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虛構(gòu)項目募集社會資金 法定代表人被判集資詐騙罪

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【編者按】

高級管理人員是私募基金管理人的經(jīng)營管理者,是私募基金行業(yè)的從業(yè)人員,不僅是私募機構(gòu)合規(guī)健康發(fā)展的基礎,也是行業(yè)實施行政監(jiān)管、自律管理以及行業(yè)服務的重要對象。作為私募機構(gòu)高管人員以及相關從業(yè)人員,應當依法取得基金從業(yè)資格,秉承誠實守信的職業(yè)操守,具備專業(yè)勝任能力,切實防范利益沖突,遵守相關競業(yè)禁止以及不得違規(guī)兼職等規(guī)定,做到勤勉盡責,恪盡職守,堅守職業(yè)道德,愛惜個人執(zhí)業(yè)聲譽和誠信記錄。據(jù)統(tǒng)計,截至2020年底,基金從業(yè)人員注冊規(guī)模由2013年1.3萬人增長至75.63萬人,已取得基金從業(yè)證書的有68.02萬人,其中,在協(xié)會登記的私募基金管理人中注冊基金從業(yè)證書的有16.1萬人。在自律管理中發(fā)現(xiàn),個別從業(yè)人員通過主動掛靠或者出借資格等方式掛名私募機構(gòu)高管人員,有的私募機構(gòu)高管人員任職期間未能勤勉履職且對于違法犯罪行為負有直接責任,有的私募機構(gòu)高管人員離職后未及時變更協(xié)會登記的高管公示信息等,上述行為嚴重擾亂私募基金行業(yè)管理秩序,損害投資者合法權(quán)益,可能面臨監(jiān)管處罰、紀律處分乃至于依法承擔相應民事、刑事責任。截至2020年底,協(xié)會共對99家私募基金管理人、101名基金從業(yè)人員作出紀律處分。

本期案例主要關于私募機構(gòu)高管人員違法犯罪行為以及相應法律責任。為了持續(xù)提高基金行業(yè)治理水平和從業(yè)人員執(zhí)業(yè)素養(yǎng),協(xié)會將不斷總結(jié)高頻違規(guī)案例,緊密圍繞行業(yè)機構(gòu)、從業(yè)人員以及專業(yè)中介服務機構(gòu)等法律主體以及不同案由等進行選題,充分發(fā)揮以案說法的教育警示作用,切實保護投資者合法權(quán)益,為從業(yè)人員敲響警鐘?;鹦袠I(yè)案例編寫是項長期重要工作,離不開行業(yè)各方專業(yè)力量支持和參與,希望行業(yè)專家以及專業(yè)機構(gòu)踴躍提供相關案例稿件,共同推動和引導基金行業(yè)合規(guī)健康發(fā)展,投稿郵箱:fundcase@amac.org.cn;聯(lián)系電話:(010)6657-5036。

【案情簡介】
2014年3月,徐某伙同蔡某成立了A資本管理有限公司(簡稱“A公司”),2014年6月4日,在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(簡稱“協(xié)會”)登記為私募基金管理人,由徐某擔任該私募基金管理人的法定代表人,蔡某擔任合規(guī)風控負責人。在資金募集的籌備過程中,徐某聯(lián)系了某國有銀行支行大堂經(jīng)理高某,商定由高某負責提供客戶并募集資金,約定以吸收資金總量的2.5%作為高某的提成比例。此后,徐某分別在2014年4月11日、5月5日注冊成立兩個有限合伙企業(yè),作為基金項目運營載體,上述兩個有限合伙企業(yè)未作為私募基金產(chǎn)品在協(xié)會依法備案。隨后,徐某以投資某市某貿(mào)易公司、某市某醫(yī)療器械公司為名,虛構(gòu)《A公司—某煤炭公司供應應收賬款項目投資資金》《A公司—醫(yī)療產(chǎn)業(yè)投資資金》等投資項目,以支付高額利息為誘餌,向黃某等12名自然人投資者非法募集資金2533萬元人民幣。
在完成私募基金管理人登記后,由于A公司未在協(xié)會規(guī)定期限內(nèi)備案完成首只私募基金產(chǎn)品,2016年5月,協(xié)會依法注銷A公司私募基金管理人登記并予公告。截至A公司及相關涉案人員被公安機關立案偵查時,徐某已退還部分資金,最終仍有1,408.1萬元人民幣無法歸還。
2019年6月29日,某市中級人民法院作出一審刑事判決,認定A公司法定代表人徐某犯集資詐騙罪,判處有期徒刑十五年,并處罰金人民幣三十萬元。對于蔡某、高某等另行立案追究刑事責任。徐某對一審刑事判決不服并提出上訴。省高級人民法院經(jīng)審理后,認定一審法院關于徐某“以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數(shù)額特別巨大,嚴重損害社會公眾利益,擾亂國家金融管理秩序的行為已構(gòu)成集資詐騙罪”的判決結(jié)果并無不當,原審判決認定事實清楚,定罪準確,量刑適當,審判程序合法,依法作出裁定,駁回上訴,維持原判。

【案例評析】
本案中,徐某、蔡某等伙同國有金融機構(gòu)工作人員,假借私募基金名義從事非法集資活動,面臨嚴厲刑事制裁,違法犯罪行為具有典型性,該案對于從業(yè)人員具有教育警示意義。結(jié)合本案內(nèi)容,主要從集資詐騙罪犯罪構(gòu)成要件以及刑事責任承擔等方面進行簡要評析:

一、集資詐騙罪有關法律規(guī)定及犯罪構(gòu)成要件
《刑法》原第一百九十二條對于集資詐騙罪構(gòu)成要件以及不同情形下刑罰處罰檔次進行規(guī)定,“以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)?!?
考慮到非法集資犯罪形勢日益嚴峻,作為高發(fā)的涉眾型犯罪活動,具有參與人數(shù)多、分布地域廣、影響范圍大等特點,嚴重危害社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定,應當與時俱進地完善基礎法律制度。2020年12月26日,第十三屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過了刑法修正案(十一),進一步加大對于非法集資類犯罪活動,特別是集資詐騙行為的懲治力度,該修正案將于2021年3月1日正式生效。
該修正案將《刑法》原第一百九十二條修改為,“以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數(shù)額較大的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處七年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規(guī)定處罰?!鄙鲜鲂薷闹饕兓谟冢阂皇菍⒈咀镌邢揞~罰金制結(jié)構(gòu)修改為無限額罰金制模式,取消集資詐騙罪最高五十萬元罰金刑的上限限制;二是在犯罪成立基本情形下,明確法定最低刑為三年有期徒刑,提高該等情形下法定最高刑,由原來的五年提高至七年有期徒刑,將數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)情形下的法定最低刑提高至七年有期徒刑,將法定最高刑提高至無期徒刑,并吸收了數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的情形;三是將本罪涉及的單位犯罪由在《刑法》第二百條集中規(guī)定改為作為第一百九十二條第二款單獨規(guī)定,并明確罰則,同時,銜接適用本條第一款,以期達到加重處罰的效果。
對于集資詐騙罪犯罪構(gòu)成要件,本罪侵害客體主要是公私財產(chǎn)所有權(quán)和國家金融管理制度,單位和自然人都可以作為犯罪主體,在客觀要件方面,主要表現(xiàn)為行為人必須實施使用詐騙方法非法募集社會資金且數(shù)額較大的行為,而是否構(gòu)成本罪關鍵在于主觀要件是否“以非法占有為目的”,這是與非法吸收公眾存款罪進行區(qū)分的關鍵因素?!耙苑欠ㄕ加袨槟康摹笔侵感袨槿嗽谥饔^上具有將所募他人資金占為己有的目的,《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2010]18號)第四條列舉了主要認定情形,包括且不限于集資后由于不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例致使集資款不能返還、肆意揮霍集資款致使集資款不能返還、攜帶集資款逃匿、將集資款用于違法犯罪活動、抽逃或轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)以及逃避返還資金等。
本案中,徐某等虛假設立投資項目,以支付高額利息為誘餌,通過國有金融機構(gòu)工作人員高某以及A公司業(yè)務人員向不特定對象宣傳推介,非法募集資金2533萬元,主要用于借新還舊以及個人消費支配,致使集資款不能返還,符合本罪構(gòu)成要件,符合“數(shù)額特別巨大”相關追訴標準,依法應予追究刑事責任。至于A公司是否構(gòu)成單位犯罪,根據(jù)《刑法》以及《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》等規(guī)定,“個人為進行非法集資犯罪活動而設立的單位實施犯罪的,或者單位設立后,以實施非法集資犯罪活動為主要活動的,不以單位犯罪論處,對單位中組織、策劃、實施非法集資犯罪活動的人員應當以自然人犯罪依法追究刑事責任。”本案中,A公司設立后,主要被徐某等用于實施非法集資犯罪活動,因此,法院判定以徐某等自然人犯罪論處,不構(gòu)成單位犯罪。

二、對于非法集資刑事案件“寬嚴相濟”的刑事政
在堅持罪責刑相適應基礎上,為了更好體現(xiàn)刑法謙抑性,發(fā)揮法律教育、指引、預防犯罪等作用,在辦理非法集資刑事案件中,國家采取“寬嚴相濟”的刑事政策。根據(jù)《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》等規(guī)定,“辦理非法集資刑事案件,應當貫徹寬嚴相濟刑事政策,依法合理把握追究刑事責任的范圍。要根據(jù)行為人的客觀行為、主觀惡性、犯罪情節(jié)及其地位、作用、層級、職務等情況,綜合判斷行為人責任輕重和刑事追究的必要性。重點懲處非法集資犯罪活動組織者、領導者和管理人員。對于涉案人員積極配合調(diào)查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的,可以依法從輕處罰;其中情節(jié)輕微的,可以免除處罰;情節(jié)顯著輕微、危害不大的,不作為犯罪處理?!?
本案中,作為A公司法定代表人的徐某在實施犯罪行為過程中是主要發(fā)起人,屬于組織者、領導者及管理人員,案發(fā)后未能積極主動向投資者退贓退賠,導致仍有1400余萬元資金無法歸還,給投資者造成巨大損失,最終被判處有期徒刑十五年并處罰金三十萬元。徐某作為私募基金從業(yè)人員尤其是私募基金管理人的高管人員,由于從事違法犯罪活動,最終受到法律制裁,對整個行業(yè)從業(yè)人員具有警示教育意義。
為了維護國家金融秩序穩(wěn)定,維護投資者合法權(quán)益,國家嚴厲打擊各類假借私募基金名義從事非法集資活動的行為,基金從業(yè)人員應當自覺遠離非法集資活動,遵守職業(yè)道德,防范職業(yè)風險,堅守從業(yè)底線,樹立并珍惜良好職業(yè)形象與行業(yè)聲譽。

(本文由北京德恒律師事務所初雁南撰稿,中國證券投資基金業(yè)協(xié)會法律部柯錚審校)

(文章來源:中國證券投資基金業(yè)協(xié)會)